Legge 104: trasferimento del lavoratore, l’ultima parola spetta al giudice

La legge 104 disciplina anche in merito al trasferimento del lavoratore. Con quali regole si può fare richiesta? La guida rapida e come fare domanda.

La notissima legge 104 del 1992 tutela i soggetti svantaggiati a causa di minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali e, in particolare, contiene interessanti indicazioni per quanto riguarda il trasferimento del lavoratore.

legge 104

 Tra varie misure agevolative previste dalla notissima legge 104 del 1992, al fine di favorire le persone disabili e le loro famiglie, vi sono quelle di ambito lavorativo. Esse sono previste affinché il lavoratore disabile, o il familiare che se ne prende cura, possano conciliare le necessità legate all’attività lavorativa a quelle di tipo assistenziale.

In particolare, tra le facilitazioni predisposte dal legislatore in ipotesi di disabilità e nell’ambito del lavoro, troviamo il diritto di scelta della sede lavorativa più vicina, di cui si trova traccia all’art. 33 della citata legge 104/92 – che tra poco vedremo.

Ebbene, che cosa stabilisce questo diritto in concreto? La facoltà, appunto, di poter decidere la sede più comoda all’abitazione del familiare con handicap grave da assistere.

Vero è che, in rapporto a questi diritti, nel tempo sono state emesse sentenze le quali, riferendosi a circostanze concrete, hanno aiutato ed aiutano a interpretare la legge. Di trasferimento con legge 104 e di alcune precisazioni giurisprudenziali parleremo nel corso di questo articolo, anche in considerazione della rilevanza di dette norme in rapporto alla tutela della salute, di cui all’art. 32 Costituzione. I dettagli.

Legge 104 e trasferimento del lavoratore: il contesto di riferimento

Prima di parlare del trasferimento del dipendente tramite la legge 104 del 1992, occorre richiamare qualche elemento essenziale della normativa in oggetto, onde inquadrare il contesto di riferimento. Ebbene, tutti i portatori di handicap e coloro che assistono un familiare che si trovano in queste condizioni, debbono aver ben chiaro che la normativa vigente riconosce varie agevolazioni, nell’esplicita finalità di assicurare l’assistenza, la cura e l’integrazione delle persone disabili.

Vero è infatti che il disabile evidenzia degli oggettivi limiti legati al proprio stato di salute. Essi condizionano non soltanto lui, ma anche i familiari che se prendono cura, svolgendo tutti i compiti di assistenza, necessari allo specifico handicap. In ragione di ciò, è stata emanata la normativa in oggetto.

In particolare, la legge 104 è la legge quadro in materia di disabilità ed è stata dunque varata allo scopo di assegnare una serie di benefici ai soggetti svantaggiati.  Detta normativa mira non soltanto a garantire l’assistenza sanitaria nei confronti di coloro che hanno degli handicap, ma anche è idonea a favorire l’inserimento sociale, familiare e lavorativo del disabile.

In linea generale, ricordiamo altresì che la procedura per conseguire il riconoscimento della disabilità – presupposto fondamentale per usufruire dei benefici di legge – è unica, e coinvolge:

  • Asl, per quanto riguarda il riconoscimento dello stato di invalidità, handicap o non autosufficienza, svolto da commissioni mediche ad hoc;
  • Inps, per quanto riguarda il riconoscimento dei benefici economici. Inoltre i funzionari dell’istituto integrano le citate commissioni mediche.

I benefici che si possono ottenere con la legge 104

Il sistema di tutela del disabile è stato predisposto agendo nel modo più mirato possibile, con benefici ideati per favorire il più pieno inserimento della persona con handicap nella società. In detta prospettiva sono stati indicati alcuni benefici fruibili da tutte le persone con handicap, invece altri benefici sono riconosciuti in rapporto alla gravità dell’handicap.

In linea generale, le agevolazioniche si possono conseguire con la cd. legge 104 sono comunque le seguenti:

  • lavorative;
  • per i genitori;
  • fiscali.

La legge 104 è stata introdotta nel 1992 con la finalità di garantire “l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate“. Ecco perché è da ritenersi il maggiore riferimento normativo per quanto attiene alla disciplina dell’assistenza ai disabili.

Come accennato, lo scopo della legge è garantire ai disabili una vita autosufficiente e dignitosa. Proprio per questo motivo sono state previste delle disposizioni ad hoc, non soltanto a beneficio del disabile, ma anche dei c.d. caregiver, vale a dire di coloro che si occupano a tempo pieno del beneficiario diretto. Ne sono un chiaro esempio le norme in tema di trasferimento del dipendente, che ora vedremo.

Trasferimento con la legge 104: le norme in materia

La citata legge è molto chiara in tema di trasferimento del lavoratore. Infatti, colui che si occupa di assistere un soggetto con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (o entro il terzo grado laddove i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi colpiti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti):

  • ha diritto di scegliere, se possibile, la sede di lavoro più prossima al domicilio della persona verso la quale presta assistenza:
  • non può essere trasferito in altra sede, senza il suo assenso (rifiuto del trasferimento).

Il trasferimento è da intendersi come lo spostamento definitivo del lavoratore subordinato ad un altro luogo di lavoro, senza limiti di durata. In ciò si differenzia dalla trasferta che invece costituisce lo svolgimento temporaneo dell’attività in un luogo differente rispetto a quello in cui si esegue di solito la prestazione di lavoro.

Inoltre, è opportuno ricordare che il beneficio di scelta della sede lavorativa è assegnato ai titolari dei permessi parentali. I permessi sono dati ai lavoratori dipendenti che prestano assistenza a loro familiari.

L’art. 33 della legge 104 del 1992

Per completezza, ricordiamo che l’articolo di riferimento in tema di trasferimento è il n. 33 della predetta legge. In particolare rilevano i commi 5 e 6, che di seguito riportiamo:

  • “il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
  • La persona handicappata maggiorenne in situazione di gravità […] ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferita in altra sede, senza il suo consenso”.

Come si può agevolmente notare, si tratta di regole assai significative, per quanto riguarda la tutela sia della persona svantaggiata, sia del lavoratore che la assiste.

I requisiti del posto vacante e della sua disponibilità

Attenzione anche al fatto che per garantire l’esercizio del diritto al trasferimento, devono sempre esserci due requisiti:

  • la presenza di un posto “vacante”;
  • la disponibilità di detto posto.

In altre parole, un lavoratore non può essere trasferito in altra sede soltanto perché ha diritto alla legge 104 e ne chiede l’applicazione pratica. Deve infatti verificarsi la presenza di almeno un posto vacante e libero in altra sede.

Insomma, se guardiamo ad es. all’impiego pubblico, il posto deve anche essere reso “disponibile” dalla decisione organizzativa della PA di coprire il posto vacante. Non vi sono dubbi: l’amministrazione resta libera di decidere di coprire detto vacante o di scegliere altre e differenti soluzioni.

E, come vedremo tra poco, rileva altresì il bilanciamento tra l’interesse al trasferimento del dipendente e l’interesse economico-organizzativo del datore di lavoro. Ciò vale a maggior ragione nell’ambito del lavoro pubblico, in cui il citato bilanciamento si collega all’interesse della collettività.

I recenti chiarimenti della Cassazione in tema di trasferimento

Rilevano altresì alcune puntualizzazioni della più autorevole giurisprudenza, secondo cui il trasferimento con la legge 104 può essere compiuto sempre e solo con previo accordo con il dipendente stesso, tranne i casi di eccezionali ragioni di produzione e organizzazione – che rendano il trasferimento necessario. In queste ultime circostanze, non è richiesto il consenso del lavoratore.

In particolare – come sostenuto dalla Cassazione nella sentenza n. 704 del 2021 – il diritto del dipendente, di cui si trova traccia all’art. 33 l. 104/92, ossia il diritto di essere assegnato alla sede più vicina al domicilio del familiare disabile e l’altro diritto a non essere trasferito senza il proprio consenso trova un limite soltanto nel caso in cui:

  • Il suo esercizio leda in modo significativo le esigenze produttive e organizzative del datore di lavoro;
  • Il suo esercizio si traduca dunque in un danno per l’attività aziendale.

Attenzione però: è compito del datore di lavoro dare la prova circa la presenza di dette esigenze che impediscono l’esercizio del diritto. Perciò si può pacificamente ritenere che, in mancanza di una valida dimostrazione, il trasferimento con la legge 104 è da ritenersi illegittimo.

Il ricorso del lavoratore e la pronuncia del giudice

Vero è che il dipendente non può arbitrariamente scegliere di rifiutarsi di prendere servizio presso la nuova sede se, al contempo, non impugna l’atto di trasferimento dell’azienda. In particolare sarà il giudice, adito dopo il ricorso del lavoratore con la 104, ad annullare eventualmente l’ordine di servizio e, dunque, ad autorizzare il lavoratore subordinato a restare presso la precedente sede.

Inoltre ribadiamo che al lavoratore subordinato spetta – in linea generale – il diritto al trasferimento tramite legge 104 nella sede più vicina al domicilio del familiare disabile assistito. L’insorgenza di detto diritto si verifica all’inizio del rapporto di lavoro ma è pur vero che per poterne in concreto usufruire è necessaria l’esistenza di un posto vacante. Perciò non è possibile prendere il posto di un’altra persona e chiedere arbitrariamente lo spostamento di quest’ultima da un ufficio all’altro.

In base alla giurisprudenza, il citato beneficio è applicabile in verità non solo all’inizio del rapporto di lavoro con la scelta della sede in cui è svolta l’attività lavorativa, ma anche nel corso del rapporto con domanda di trasferimento ad hoc.

Quali sono le finalità della legge 104

Anche alla luce di quanto detto finora in tema di trasferimento del lavoratore, appare opportuno ricordare che la legge 104, ossia la legge quadro in campo di disabilità, ha le seguenti finalità:

  • Garantire il rispetto della dignità dell’essere umano;
  • Tutelare i diritti di libertà e di autonomia della persona handicappata;
  • Favorire l’integrazione nel nucleo familiare, nell’ambiente scolastico, nel lavoro e nella società;
  • Favorire la cancellazione delle condizioni invalidanti che impediscono lo sviluppo della persona umana;
  • Dare impulso ad interventi mirati ad abbattere l’emarginazione e l’esclusione sociale del disabile;
  • Garantire i servizi e le prestazioni fondamentali per prevenire, curare e riabilitare i soggetti disabili e con handicap;

Nello specifico, la legge 104 è finalizzata ad aiutare chi è portatore di handicap, ossia chi presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, sia stabile che progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa.

In base alla condizione di disabilità, il portatore di handicap ha diritto ai benefici riconosciuti in suo favore, in relazione al tipo di disabilità ed alle proprie capacità complessive.

Ricordiamo infine che la legge 104 non rappresenta la sola normativa che include agevolazioni per i disabili. Vi sono infatti anche altre leggi vigenti. Dispongono misure complementari a sostegno delle persone disabili. Pensiamo ad esempio alla legge n. 68 del 1999, che reca regole relative al diritto al lavoro dei disabili.